Lodevole
Dipartimento federale di
giustizia e polizia
Palazzo federale ovest
3003 Berna

A.c.a On. Consigliera Federale
Karin Keller-Sutter

via mail: [email protected]


Lugano, 2 dicembre 2020

Procedura di consultazione: revisione del Codice delle Obbligazioni (difetti di costruzione)

Onorevole Signora Consigliera Federale Keller-Sutter,
Gentili Signore ed egregi Signori,

La CATEF- Camera ticinese dell'Economia Fondiaria - da 60 anni tutela gli interessi dei proprietari fondiari del Ticino.  Fra i nostri associati contiamo proprietari di case monofamiliari o di pochi appartamenti, come anche proprietari di molte unità, nonché amministratori e fiduciari immobiliari.

Ringraziamo per essere stati consultati in merito all'argomento emarginato e formuliamo di seguito le nostre osservazioni.


In generale

La Costituzione Federale garantisce la proprietà come diritto costituzionale, vuole promuovere l'accesso alla proprietà e tutelarne il mantenimento con delle condizioni quadro possibilmente rispettose dei proprietari. La proposta in oggetto si inserisce proprio in questo contesto.

Essa concerne infatti dei problemi molto importanti e sentiti dai proprietari, che specie per i committenti non "professionisti" e per gli acquirenti che fanno l'acquisto della loro vita - indebitandosi pesantemente e facendo magari capo anche al loro capitale previdenziale - possono comportare conseguenze estremamente gravi.

Inoltre, sia il diritto di appalto come anche quello della compravendita sono diventati molto complessi, tanto che un committente/acquirente dovrebbe sempre farsi assistere da professionisti specialisti della materia - peraltro affatto semplici da trovare e quindi in caso, dai servizi anche costosi - per riuscire a tutelarsi.

Si segnalano sempre più problemi a livello di contratti di appalto, divenuti ormai molto complessi, lunghi e purtroppo ben poco comprensibili ai committenti, sicché non v'è da stupirsi se sono ignari di avere sottoscritto una determinata clausola che mischiata  al resto è loro sfuggita, mentre per l'appaltatore - professionista - riveste importanti vantaggi a scapito del committente.

L'esperienza insegna poi che sovente i promotori si appoggiano per la vendita di tutte le quote del condominio allo stesso notaio, che non sempre dà prova di quella equidistanza che ci auspicheremmo e che introduce nel rogito clausole che tutelano maggiormente il venditore o che saranno comunque completate da disposizioni regolamentari o dell'atto costitutivo dalle implicazioni assai pesanti per gli inconsapevoli acquirenti. Così ad esempio le clausole che permettono al promotore di modificare e assegnare o destinare come meglio preferisce delle parti comuni e l'esclusione della responsabilità del promotore e venditore per difetti.

Ai rogiti si aggiungono pure dei regolamenti condominiali, parimenti sbilanciati, le cui conseguenze verranno poi scoperte solo dopo il passaggio di proprietà... Fra questi ad esempio l'imposizione per 5 anni di un amministratore che è alle dipendenze del promotore e che non è quindi indipendente, sicché per un conflitto d'interessi spesso i condomini non riescono a fare notificare ed eliminare correttamente i difetti a spese del promotore venditore. Resta evidentemente aperta la via giudiziaria, ma non è questa la soluzione al problema. Gli esempi di clausole pregiudizievoli sono numerose...


Soprattutto non riteniamo poi accettabile una normativa legale estranea al comune normale buonsenso e gravemente penalizzante per il committente o acquirente - come è quella della notifica immediata dei difetti sia in ambito di appalto e di compravendita (in  verità pure locativo...) -  che origina danni ingenti a persone senza colpa, salvo quella di essere ignare di questa normativa illogica, iniqua e non sorretta da valido motivo.

Va detto che comunque - come si vedrà nel seguito - contrariamente a quanto pensano degli appaltatori, il termine di 60 giorni non è solo nell'interesse dei committenti, ma pure nel loro stesso, specie in caso di subappalto.


Sottolineiamo poi che in considerazione degli importanti interessi in gioco specie per i piccoli proprietari che si indebitano fortemente per accedere alla proprietà dell'abitazione, riteniamo inaccettabile che al committente, rispettivamente al proprietario di stabili nuovi, sia permesso di escludere il diritto alla riparazione per i difetti dell'immobile.


Pure la questione dell'ipoteca legale in caso di subappalto è molto problematica:

- i proprietari rispondono col loro fondo nei confronti dei subappaltatori anche se hanno adempiuto in maniera impeccabile a tutti i loro obblighi nei confronti dell'appaltatore e se lo scoperto è causato proprio dall'appaltatore, che magari ha scelto i subappaltatori pure all'insaputa del committente.

- È vero che i proprietari potrebbero almeno in parte tutelarsi se escludessero contrattualmente il subappalto ma oltre a non conoscere tale possibilità, verosimilmente sarebbe anche difficile trovare un appaltatore disposto ad accettare tale esclusione.

- Abbiamo sempre chiesto che l'ipoteca legale fosse possibile per lavori ordinati da inquilini/affittuari/beneficiari di diritti reali, solo a condizione che i lavori fossero stati approvati e sottoscritti dal proprietario. Un generico consenso da parte del proprietario viene infatti purtroppo ammesso assai facilmente, ciò che è a suo evidente discapito.

Se è vero che questa richiesta è attualmente intempestiva, visto che il Parlamento ha deciso diversamente solo pochi anni orsono, salutiamo quantomeno positivamente la proposta di rendere la garanzia sostitutiva, in luogo dell'ipoteca legale, una possibilità meno irrealizzabile rispetto alla soluzione odierna.

Nel complesso la proposta in oggetto, molto ben motivata, ha indubbiamente il merito di voler porre rimedio a diversi disequilibri e la riteniamo, nel complesso, indispensabile per ristabilire una maggiore equità e più equilibrio fra le parti.


Più in particolare

Normativa dell'avviso dei difetti

Il progetto introduce un termine di 60 giorni (invece che "immediatamente") per notificare i difetti di un'opera immobiliare. Il termine è lo stesso per i difetti palesi o nascosti.  Esso decorre dal momento della consegna della cosa (eccezionalmente anche prima), per i difetti palesi, e dalla loro scoperta, per i difetti nascosti. Decorso tale termine i diritti del committente e acquirente saranno perenti. La norma avrebbe carattere dispositivo.


La normativa attuale prevede sia in ambito di appalto come di compravendita, una notifica immediata dei difetti, di regola al più tardi entro 7 giorni; se le parti hanno concordato che si applichino le norme SIA, il termine applicabile è di ben 2 anni! La normativa del CO della notifica immediata costituisce un'eccezione a livello europeo: l'Italia prevede 60 giorni, Germania, Francia e Austria non prevedono termine, salvo la prescrizione. La regola della notifica immediata è stata estesa anche all'ambito locativo (per la notifica dei difetti del proprietario alla riconsegna dell'ente locato; art. 267a CO) dove peraltro spesso i giudici ammettono addirittura solo due o tre giorni...

Il decorso infruttuoso di tale brevissimo periodo (max. 7 giorni) preclude a committente e acquirente di fare valere i loro diritti legali in caso di opera difettosa (riduzione del prezzo, risarcimento danni, sostituzione e per il solo committente, riparazione gratuita del difetto) anche a fronte di un'opera palesemente difforme da quanto concordato e indipendentemente dall'entità del difetto. Il committente, acquirente (e locatore) è quindi privato di qualsiasi suo fondamentale diritto nei confronti dell'appaltatore a motivo di semplice ignoranza della prescrizione, per inesperienza, prudenza o fiducia del danneggiato che non dubita che il difetto verrà eliminato.

E ciò nonostante la controparte abbia commesso una violazione contrattuale e se anche non a conoscenza dei difetti, li potrebbe comunque constatare facilmente.
Non si intravvede motivo che giustifichi una maggiore tutela di questa parte - che ha violato il contratto e che è un professionista - piuttosto del proprietario, che ha fatto fronte a tutti i suoi obblighi. D'altronde, solo l'anno scorso il Tribunale Federale ha confermato che non vi è alcuna ratio legis che giustifichi il rigido limite di una settimana a tutela del venditore o dell'appaltatore (STF 4A_399/2018 dell'8.2.2019 cons. 3.2).

Ma per il proprietario le difficoltà sono ancora maggiori se consideriamo che la notifica dei difetti oltre ad essere tempestiva, deve adempiere anche altri requisiti, come l'indicazione e la motivazione dei singoli difetti, specificare che non ritiene l'opera consegnata conforme al contratto e che intende chiamare l'appaltatore a risponderne.
Sono requisiti formali molto esigenti da cui troppo spesso dipende l'esito della sua richiesta. In ambito locativo, a fronte di danni anche molto ingenti, la pretesa decade spesso proprio per insufficiente osservanza di questi criteri e più di tutto perché si dà per scontato che un'apposita notifica sia superflua, visto che l'inquilino era a conoscenza dei danni arrecati all'ente locato, o che durante il sopralluogo verbalmente ha ammesso la sua responsabilità, o ancora, la si invia tardivamente perché si aspetta di ricevere i preventivi per eliminare i danni... Sono situazioni che si ripetono analoghe nell'appalto, nella compravendita e nella locazione.

Questa regolamentazione è profondamente iniqua e penalizzante per i proprietari, specie quelli meno esperti, che acquistano o costruiscono la loro casa. La circostanza che le norme SIA prevedano un termine di ben due anni per la notifica dei difetti, ben dimostra che l'attesa, anche di soli 60 giorni, è perfettamente sopportabile per le imprese, e l'opposizione all'estensione del termine è dettata solo da motivi egoistici.

Pur essendo di per sé senz'altro favorevoli alla libertà contrattuale, riteniamo che nel diritto di appalto e di compravendita il termine di 60 giorni dovrebbe essere relativamente imperativo (le parti possono allungarlo ma non abbreviarlo). Di transenna osserviamo che nessun proprietario o committente ha interesse a posticipare la notifica, ritenuto che è proprio lui il primo ad avere interesse a che il difetto sia eliminato al più presto e che non si aggravi ulteriormente!

Sottolineiamo infine, che il prolungamento a 60 giorni non è nell'esclusivo interesse dei committenti, ma anche degli appaltatori stessi, specie in caso di subappalto. Infatti, se essi non notificano immediatamente ai subappaltatori i difetti presenti nei lavori da loro svolti, e che decorrono ciascuno separatamente a far tempo dalla fine della rispettiva prestazione, l'appaltatore non potrà più rivalersi nei loro confronti, ma dovrà comunque rispondere nei confronti del committente che li avesse poi - ad opera finita - notificati regolarmente.
L'esperienza insegna che questi casi non sono affatto rari...


Esclusione del diritto alla riparazione

Il progetto propone che per le costruzioni adibite ad uso personale o familiare non sia possibile escludere il diritto del committente alla riparazione dei difetti; questo diritto verrebbe inoltre introdotto anche nei contratti di compravendita di fondi con una costruzione ancora da realizzare o realizzata meno di un anno prima della vendita.

Sebbene  in caso di difetti talvolta il committente perde la fiducia nell'appaltatore e preferirebbe quindi commissionare l'eliminazione del difetto  a terzi,  a spese dell'appaltatore in difetto, è indubbio che il diritto alla riparazione sia spesso la soluzione più semplice, equa ed economica per risolvere il problema: l'appaltatore è chiamato a risolvere materialmente i difetti da lui creati, senza che il committente debba cercare una nuova impresa e fare una procedura per incassare i soldi a copertura dei costi fatturati dal terzo.

Siamo quindi senz'altro favorevoli all'estensione del diritto alla riparazione anche alla compravendita di stabili nuovi, ritenuto che tale diritto sarà inalienabile per le costruzioni destinate all'uso personale o familiare del compratore. In tali casi il venditore sarà di regola l'impresa di costruzione o comunque il promotore che ha progettato e seguito tutti i lavori e scelto le ditte; egli conosce quindi nei dettagli il progetto e si assumerà le conseguenze degli errori presenti.


Cedibilità dei diritti legati alla garanzia per i difetti

Il Rapporto Esplicativo (pagg. 27-28) illustra molto bene i problemi connessi con le clausole di cessione dei diritti nei confronti dell'appaltatore verso i subappaltatori in caso di difetti, inserite in contratti e rogiti, la cui portata sfugge completamente a committenti e acquirenti non particolarmente cogniti della materia.

Fra i più importanti, si segnalano:

- le notevoli difficoltà del committente di sapere quale subappaltatore e in quale misura sarebbe responsabile dei difetti riscontrati;

- la mancata identità fra le prestazioni dell'appaltatore e del subappaltatore con quindi un'eventuale richiesta di riparazione limitata all'adempimento del contratto di subappalto;

- la perdita della possibilità di richiedere la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto, perché non cedibili.

I problemi derivanti dalla cessione sono molto pesanti e i tribunali si occupano sovente di controversie relative all'applicabilità, all'interpretazione e alle conseguenze di simili clausole dai contenuti e dalle formulazioni assai diverse a dipendenza dei casi.

Si tratta di controversie difficili e ai seminari in materia, i relatori consigliano sempre che le parti sottopongano e si facciano assistere per la stesura dei contratti da veri specialisti in materia, per prevenire conflitti interpretativi successivi o per fare capire - di regola ai committenti - la reale portata delle clausole sottoscritte. Al di là del fatto che almeno localmente è veramente molto difficile trovare simili specialisti, i loro costi sono elevati.

Simili clausole, formulate unilateralmente e nell'esclusivo interesse di persone perfettamente cognite dei loro vantaggi e in pratica imposte a persone ignare della loro reale portata, urtano il comune senso di equità.

Capita poi - e non certo di rado - che determinate clausole, siano dal profilo legale problematiche, tanto che la loro validità deve essere esaminata di caso in caso, anche se invece figurano regolarmente negli atti pubblici e nei contratti modello di molti notai (si vedano i diversi pareri da voi citati dei professori Stöckli nonché Krauskopf/Märki, Rapporto pag. 21).

Condividiamo quindi appieno la proposta di rendere impossibile l'esclusione del diritto alla riparazione quanto meno per le costruzioni ad uso personale o familiare e per la compravendita di nuove costruzioni. Di fatto riteniamo che l'esclusione potrebbe anche essere ampliata a costruzioni più ampie, stabilendo magari un limite anche per edifici a partire da un certo valore.

In ogni caso, visto che troppo spesso vengono utilizzate dai notai clausole problematiche, auspichiamo che si trovi il modo per limitare questi problemi.


Condizioni della garanzia sostitutiva dell'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori

Per rendere di fatto applicabile l'art. 839 cpv.3 CC che prevede appunto la possibilità per il proprietario del fondo di evitare l'ipoteca legale fornendo adeguate garanzie, la proposta suggerisce che la garanzia debba coprire l'importo dello scoperto, maggiorato degli interessi di mora per i successivi 10 anni, e non più per un tempo indeterminato; ciò  perché proprio questa durata teoricamente illimitata rende impossibile determinare in anticipo l'importo della garanzia sostitutiva, privandola di fatto di ogni portata.

La soluzione proposta trova il nostro pieno sostegno: un lasso di tempo di 10 anni è ampiamente sufficiente nella stragrande maggioranza dei casi ed è nell'interesse di entrambe le parti; in particolare la garanzia finanziaria facilita la procedura ed elimina i costi di realizzazione dell'immobile.

Non va poi dimenticato che l'ipoteca legale è un mezzo che può fare valere anche il subappaltatore che ha magari lavorato all'insaputa del committente che ha invece pagato l'intero importo dovuto e che deve ciò nonostante assumersi anche integralmente il rischio che l'appaltatore principale venga meno ai suoi obblighi. Anche da questo profilo la proposta in oggetto diventa indispensabile per riequilibrare un poco la situazione.


Conclusione

Il progetto è un doveroso passo nella giusta direzione. La normativa attuale non è più adeguata ai tempi. Da un lato negli ultimi decenni la vita è divenuta progressivamente sempre più complessa e difficile, tanto che il comune e normale buon senso e anche una preparazione scolastica medio-alta, non sono spesso sufficienti per fronteggiare "indenni" e senza perdite finanziarie consistenti la costruzione o l'acquisto della propria casa. Anche i ritmi di vita moderni sempre più incalzanti sovente non permettono di dedicarsi nei tempi e nella maniera auspicati alla tutela dei propri interessi.

Pur comprendendo le difficoltà del settore dell'edilizia sempre più in difficoltà per la concorrenza interna ed estera e i costi elevati, ciò non giustifica che i loro committenti - che peraltro si rivolgono correttamente a ditte svizzere sostenendole - debbano subire un'ulteriore riduzione dei loro diritti grazie a clausole sempre più mirate e nell'interesse dello stipulante, e ad un atteggiamento talvolta meno collaborativo di una volta.

Pur non essendo di regola molto propensi a clausole imperative, riteniamo che in considerazione dell'entità dei valori finanziari in gioco, e della notevole differenza di esperienza e forza contrattuale fra le parti (committente o acquirente e appaltatore generale o totale, promotori che si fanno assistere da notai), la parte più debole che ha investito i suoi risparmi per fare il grande passo meriti senza alcun dubbio maggiore protezione rispetto a quella attuale.

Infine siamo del parere che tutte le modifiche legali proposte concernano aspetti di tale importanza da dover essere di diritto imperativo e non dispositivo; ciò perché in caso contrario, v'è il rischio che anche i nuovi principi finirebbero col diventare eccezioni...


Ringraziando per l'attenzione che porterete alle nostre osservazioni, inviamo i sensi della nostra alta considerazione.


Il Presidente Cantonale
Lic. rer. pol. Gianluigi Piazzini

La Segretaria Cantonale
Avv. Renata Galfetti